福奇的111次“沉默权”凌飞

在这次听证会上，福奇博士援引宪 法第5修正案，连续111次拒绝回答议员们的提问。

——这些拒绝回答的提问包括参议员霍利（Josh Hawley）提出的如“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这样极端简单的问题。

听证会结束后，参议员保罗（Rand Paul）宣布将发起对福奇博士的“藐视国会罪”（Contempt of Congress）的投票。

这是长达数年的“福奇 vs. 保罗”的政治对峙的最新爆发，在听证会召开前夕，参议员保罗公开了福奇博士在疫情期间写下的1,100多页未经编辑的“日记”，而福奇博士援引宪法第5修正案拒绝回答的根本原因之一，就在于参议员保罗公开的这批“日记”。

事实上，7月29日的听证会并不是福奇博士关于新冠疫情在国会的唯一听证会，在2024年6月3日，在川普第二任后，福奇博士就曾在国会众议院新冠疫情特设小组委员会的听证会上公开作证，如下图：

引发此次对抗的这些1,100多页的“日记”，也并不是人们所理解的“私人日记”，而是由美国卫生与公众服务部（Department of Health and Human Services，简称HHS）部长小肯尼迪（Robert F. Kennedy Jr.）授权HHS的工作人员，从11台不同的政府服务器和设备中反复搜索、筛选整理出这1,100多页文档。

——作为NIAID局长，福奇博士每天工作极度繁忙，他习惯直接在政府配发的电脑、平板中打字撰写并保存一些随笔。

根据美国《联邦记录法》（Federal Records Act），在任职期间使用政府资源所创建的所有文档（包括像福奇博士所写的随笔），在 法律上都被归类为政府公共财产（Government Records），而非个人隐私。

在川普第二任上台后，由共和党控制的参议院调查委员会就使用国会传票（Subpoena）向美国卫生部（HHS）要求调取福奇在任期间所有的内部记录，于是最终，HHS的技术人员从服务器中彻底挖掘并提取出了这批文档，移交给了参议员保罗。

这些记录的“日记”本质上更接近于随手记下的私下的【工作日志】（Work-related Journal/Notes），而非“私人日记”。

记忆偏差与“伪证陷阱”

凭心而论，福奇博士在担任公职（NIAID局长）期间（2019年12月~2022年12月），使用政府服务器和设备撰写或储存的这批日志的内容，与他对外公开表达的政策与说 法肯定、当然存在不同。

——就像任何内部的讨论内容与对外公布的内容肯定存在不同。

而且，人怎能记得完全无误？

人本来就不可能做到“记忆完全无误”，人的大脑的生物机制本身就是会产生大量的“脑补”偏差的。

更何况是多年前的具体的事。

——人类的生物性的记忆缺陷与人类社会的“白纸黑字”的法律审判之间，本来就存在着深刻的矛盾。

特别是当有心人想操作“伪证陷阱”时~~

——在极其残酷的政治听证会或法庭的交叉盘问中，人类生物性的“记忆的天然缺陷”，如果不警觉的话，就有很大的可能被敌意地重塑为“故意作伪证”的“证据”。

不幸的是，在美国法律体系中，要证明一个人在过去犯了某种实质性罪行（如贪腐、滥用职权）的门槛是很高的，但如果要证明一个人在听证会上“说了假话/作了伪证”，门槛却非常低。

比如，有人在国会听证会上按照“福奇日记”的内容发问：“你当时没有考虑过 X 方案？”

福奇博士凭记忆回答：“我当时好像没有考虑过X方案”，然后此人就翻开“福奇日记”第XXX页指出：“但你在XX日当天下午3点写了‘也许X方案可以试试？’”

好！立刻定性为“对国会发表虚假陈述（False Statement）”，“伪证罪（Perjury）”立刻安上了~~

一个人能记得几年前某天、某次会议或某封邮件的具体细节，并且毫无错误么？

不可能，一个人不可能精准记住自己在几千天里的每一个具体细节，那不是人，叫机器。

但当有人想搞“伪证陷阱”时，这种“陷阱提问”就是冲着这种人的“生物性缺陷”来的——这种“陷阱提问”的目的不是为了验证或获取新信息，而是仅仅是为了测试人的记忆与书面记录是否完全吻合。

事实上，无论是参议员公开的“日记”内容，还是听证会上的内容，并没有任何新的东西。

美国宪 法第5修正案（Fifth Amendment）的英文原文如下：

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

第5修正案包含了现在我们所熟知的5大法治原则：

1.大陪审团起诉制度（Grand Jury），即重大罪行必须先交给大陪审团通过后才能进行起诉。

2.一罪不能两判（Double Jeopardy），对于同一件犯罪行为，只能对嫌疑人进行一次完整的刑事审判。如果法庭已经宣判被告无罪，以后无论发现什么新证据，都不能再用同一个罪名起诉第二次。

3.正当 法律程序（Due Process），如果要剥夺一个人的生命（死刑）、自由（坐牢）或财产（罚款、没收），必须严格遵守既定的、公平的法律程序（如必须有正式通告、必须给予辩护机会等）。

4.征用补偿原则（Just Compensation / Eminent Domain），为了公共利益（如修路、建学校）可以强制征用私人土地或财产，但必须给予公平的市场价格补偿，绝对不能强拆强取。

第五点，就是福奇博士在听证会上所应用的——人不必自证其罪（Self-Incrimination）。

任何人不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪，任何人在刑事程序中，都有权拒绝回答任何可能让自己陷入犯罪嫌疑的问题。沉默不能被 法庭直接作为有罪的证据。

引申出来的就是美剧中频繁出现的米兰达警告/权利（Miranda Warning/Rights）——“有权保持沉默”。

在这次的参议院听证会上，福奇博士辩护律师团队认为这场听证会是精心布置的“伪证陷阱”，存在着让福奇博士陷入潜在的、新的刑事风险。

在这种情况下，在衡量得失后，导致福奇博士在听证会上，最终使用第5修正案“保持沉默”拒绝回答议员的提问。

“默示放弃特权”

福奇博士在听证会上，连续111 次援引了宪法第5修正案拒不回答议员的提问，包括拒绝回答如“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这样极端简单的问题。

这种看似反常的反应，其实是为了防止产生“默示放弃特权”的法律风险，默示放弃特权（Implied Waiver of Privilege）是指参与人虽然没有明确口头或书面表示放弃某项宪法特权（如第五修正案的特权），但其行为在法律上被直接推定为自愿放弃了该项保护。

根据最高法院的判例（Rogers v. United States，1951），参与人不能对特定特权进行“挑选和剪裁”，也就是俗称的“一开口就视作放弃（沉默）特权”。

即如果参与人自愿回答了关于某一特定话题的部分提问， 法律就可以认定已经打破了沉默，放弃了第5修正案给予的特权。

所以这导致了后来许多证人在面对国会听证质询时，采取了如同福奇博士在听证会上那种一样的极端的策略：

宁可从头到尾拒绝回答，甚至连“今天是星期几”也拒绝回答，就是为了防止一旦开口哪怕只说了一个字，也有可能被国会解读为“开启了某个话题”，从而构成法律意义上的“默示放弃”。

反过来，参议员霍利提问“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这些问题，自然也是不怀好意，就是试图引诱你开口。

既然福奇博士辩护律师团队认定这个听证会是个“陷阱”，并且决定援引第五修正案来保护福奇博士，自然的，即使问到“今天是星期几”这种无关紧要的问题，律师团队也会建议对所有问题保持一致的态度，以免产生“默示放弃特权”的法律风险。

“川普的440多次”

相比福奇博士的111次“沉默权”，在川普的440多次“沉默权”面前，就显得 是小巫见大巫了。

2022年8月10日。